뇌물임을 인식하였음에도 즉시 반환하지 아니한 채 상당기간 보관하였다가 반환한 경우 뇌물죄 성립사례(대법원 2013도9003)
1. 판결 요지가.뇌물죄는 직무 집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 바탕으로 직무 행위의 불가 매수성을 그 직접적인 보호 법익으로 하고 있기 때문에 뇌물성은 의무 위반 행위 및 청탁 여부 및 금품 수수 시기와 직무 집행 행위의 전후를 가리지 않는다.그래서 뇌물죄로 한다”직무”에는 법령에 정해진 직무뿐만 아니라, 그와 관련된 직무 과거에 담당하거나 미래 담당하는 직무 외에 사무 분장에 의해서 현실적으로 담당하는 직무에서도 법률상 일반적인 직무 권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 의해서 공무로 담당하는 일체의 직무를 포함한다. B.건설 기술 관리 법 제45조 제1호에서 지방 위원회 위원 중 공무원이 아닌 위원을 형법 제129조부터 제132조의 규정을 적용할 때는 공무원으로서 의제로 규정 취지 및 내용 등에 비추어 보면 상기 조항이 형법 법규의 명확성 원칙에 위배되거나 과잉 금지 원칙 또는 평등 원칙을 침해했다고 볼 수 없다. C.뇌물 수수는 영토 이득의 의사로 금품을 수수하는 것을 해서 뇌물이라는 것을 모르고 이를 수수하고 즉시 반환하거나 증회자가 일방적으로 뇌물을 두고 가기 때문에 훗날 기회를 보고 반환하겠다는 뜻에서 부득이 일시 보관하고 반환하는 등 그 영토 이득의 의사가 없었다고 인정되는 경우 수수한 것이 아니지만 일단 피고인이 영토 이득의 의사로 뇌물을 수령한 이상 나중에 이를 반환했다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다.한편 령득할 의사로 뇌물을 수령했는지를 판단 하는데 있어서는 뇌물 교부를 받은 경위, 언제든지 그 뇌물을 반환할 기회가 있었음에도 불구하고 반환하지 않았는지, 그 뇌물을 반환하기로 된 경위 등을 고려해야 한다.피고인이 뇌물 제공자인 공소 외 2와 공소 외 3에서 받은 돈이 총인 처리 시설 입찰과 관련된 뇌물인 것을 인식했음에도 불구하고 이를 즉시 반환하지 않고 상당한 기간 보관하고 있었지만, 피고인이 총인 처리 시설 평가 위원으로 선정되어서 비로소 갚은 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하면 피고인이 영토 이득의 의사로 공소 외 2와 기소 외 3에서 금품을 받은 사실이 인정된다.D. 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타의 이익을 받았을 때는, 그 사람이 종전 공무원에서 접대 또는 수수된 것을 돌려주는 것으로 사회 상규에 비추어 의례상의 대가에 지나지 않는다는 점, 또는 개인적 친분 관계가 있고 교분상 필요에 의한 것임을 명백히 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 직무 관련성을 가지지 않다고 보지 않는다.공무원의 직무와 관련해서 금품을 수수했다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌리고 금품을 주고받았다고 해도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다.공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가 관계 있는 부당 이득으로 뇌물에 해당하는가, 혹은 사회 상규의 의례상의 대가 또는 개인적 친분 관계에 의한 교분상 필요에 의한 것에서 직무 관련성이 없는지는 해당 공무원의 직무 내용, 직무와 이익 제공자와의 관계, 이익 수수 경위 및 시기 등의 사정과 함께 제공되는 이익의 종류 및 가격도 아울러 참작해서 판단해야 한다. E.뇌물 공여 죄가 성립하려면 뇌물을 공여하는 행위와 상대방에서 금전적으로 가치 있는 그 물품 등을 받아들이는 행위가 필요한 뿐 반드시 상대 측에서 뇌물 수수 죄가 성립해야 하는 것은 아니다. F.형법 이백이십칠조의 두는 “사무 처리를 그르칠 목적으로 공무원 또는 공무원의 전자 기록 등 특수 매체 기록을 위조하거나 이상 제작했다 사람은 십년 이하의 징역에 처한다.”로 규정하고 있지만 여기에서 정하는 전자 기록의 “위작”란 전자 기록에 대한 시스템을 설치·운영하는 주체와의 관계에서 전자 기록의 생성에 관여하는 권한을 가지지 않는 사람이 전자 기록의 생성에 필요한 단위 정보의 입력을 실시하는 경우는 물론, 시스템의 설치·운영 주체에서 각자의 직무 범위 내에서 개인의 직무 범위 내에서 그 권한을 남용하고 그 권한을 받은 자로부터 허위 정보도 포함하지만, 여기서 “허위 정보”란 진실에 반하는 내용을 의미하며”사무 처리를 그르치는 목적”는 위작 또는 이상 제작된 전자 기록이 사용됨으로써 시스템을 설치·운용하는 주체의 사무 처리를 잘못으로 하는 것을 말한다.2. 판결 내용
上告理由（上告理由書提出期間が経過した後に提出された各上告理由補充書の記載は、上告理由を補足する範囲内で）を判断する。1. 被告人たちの上告理由に対する判断家。 設計審議分科委員会委員委嘱の効力がなく設計審議分科委員会委員を地方委員会委員と見ることができないなどの主張に対して、建設技術管理法第5条第1項は建設技術の振興·開発·活用など建設技術に関する事項を審議するため特別市·広域市·道及び特別自治道に地方建設技術審議委員会(以下「地方委員会」という)を置くと規定しており、第2項は地方委員の構成·機能及び運営などに必要な事項は大統領令で定める基準により当該特別市·広域市条例で定めるよう規定している。 その委任によって規定された建設技術管理法施行令（2010年12月13日大統領令第22525号に改正される前のもの。 以下「施行令」という。）第十九条第四項は、地方委員会が一定の業務事項の審議を効率的に遂行できるよう設計審議分科委員会を構成·運営することができるよう定める一方で、第十九条第三項は、地方委員会の委員は中央委員会、他の地方自治体の地方委員会、特別委員会、設計諮問委員会又は関係市民団体が推薦する者及び当該分野の専門家の中から地方自治体の長が任命し、又は委嘱することと規定している、 さらに、第19条第7項により準用される第10条の2第5項[別表1の2]では、中央委員会の委員長が中央委員会の委員としてその表に掲げる当該資格要件を備えた者の中から設計審議分科委員会委員（以下「分科委員」という。）を任命し、又は委嘱するよう規定している。 一方、光州広域市地方建設技術審議委員会条例(以下「条例」という)第2条第3項は、地方委員会委員は建設工事に関する学識と経験が豊富な光州広域市傘下の5級以上の公務員と関連団体が推薦する者及び当該分野の専門家の中から委員長の推薦により光州広域市長が任命または委嘱すると規定している。原審は建設技術管理法と施行令及び条例の解釈により光州広域市長が先に地方委員会委員を任命又は委嘱した後、地方委員長が地方委員会委員の一部を分科委員に任命し、又は委嘱しなければならないが、光州広域市長は地方委員会委員全員を構成することができる任命又は委嘱権限を有している点、設計審議分科委員会は地方委員会の傘下機構や内部組織に過ぎない点、光州広域市長は2010年5月1日、分科委員を含む地方委員全員を任命または委嘱した。 しかし、これらの業務の便宜上であるという前提に該当する 解釈できる点、地方委員会委員の中から分科委員を選定すると規定されているからといって、必ずしも地方委員の任命または委嘱が分科委員より先に行われなければならないということを意味するとは言えない点など、その判決のような事情に照らしてみると、光州広域市が分科委員を委嘱しながら関連法令で定めた手続きを厳格に守れなかった側面があるとしても、分科委員委嘱の効力を否定するほど重大かつ明白な瑕疵とは見ることができず、分科委員委嘱の効力を否定することはできず、分科委員長さもあると判断した。原審判決の理由を関連法令の規定と共に適法に採択された証拠に照らしてみると、上記のような原審の判断は正当であると納得でき、そこに被告人1、2、3、4、5、6、7、8、11、12、13の上告理由主張のように地方委員会委員または分科委員委嘱の効力および収賄罪の主体に関する法理を誤解するなどの違法性がない。B。 小委員会の小委員会審議議員に選ばれず職務関連性がないという主張に対して賄賂罪は職務執行の公正とこれに対する社会の信頼に基づき職務行為の不可買収性をその直接の保護法益としているため、賄賂性は義務違反行為や請託の有無及び金品授受時期及び職務執行行為の前後を問わない。 したがって、賄賂罪でいう「職務」には法令に定められた職務だけでなく、それと関連した職務、過去に担当したり将来担当する職務の他に事務分掌によって現実的に担当しない職務でも法令上一般的な職務権限に属する職務など公務員がその職位によって公務として担当する一切の職務を含む(最高裁判所2003.6.13.宣告2003ド1060判決等参照)。原審は、小委員が建設技術管理法令に基づき地方自治体が発注する特定工事の設計適格性審議及び設計点数評価業務を遂行し、大規模官公庁入札過程で各建設会社が提出した設計適格性を審議し、技術的妥当性を検討することは小委員会が法令上担当する職務であり権限であるため、分科委員が「総人処理施設と関連して評価委員に選定されれば高い点数をくれ」という趣旨で金品を受け取った場合、その後小委員会審議委員(以下「評価委員」という。)に関係なく選定されたかどうかに関係なく相当な職務と判断される。原審判決理由を上記法理と適法に採択された証拠に照らしてみれば、原審の上記のような判断は正当なものと納得でき、そこに被告人2、4、6、7、8、11、12、13の上告理由主張のように賄賂罪における職務関連性または代価関係に関する法理を誤解するなどの違法がない。上記被告人たちが上告理由で挙げている最高裁判決は事案を異にするものであり、この事件で援用するには適切ではない。 教育公務員である国立大学教授の職務が分科委員としての職務と職務関連性がなく、すでに公務員である被告人に対しては建設技術管理法第45条が適用されないという主張に対して原審は、教育公務員である国立大学教授も建設技術管理法第5条、施行令第19条、条例第2条第3項等をはじめとする関係法令に基づき分科委員に委嘱されることにより地方自治体が発注する工事に関する設計の適格可否などに関する職務を担当することとなる点、建設技術管理法第19条第4項は当事者による法律施行令による各分科委員による手続きに参加する分科委員には高度な清廉性と公正性が要求される点など、その判示と同じ理由で教育公務員である国立大学教授も公務の性格を持つ分科委員の職務に関して金品を授受した場合、賄賂罪が成立するが、彼らは分科委員としての担当職務によって賄賂罪の主体である公務員と評価され刑法第129条第1項により処罰されるものであり、建設技術管理法第45条第1号により公務員として議題され処罰されるものではないと判断した。原審判決の理由を適法に採択した証拠に照らしてみると、建設技術管理法第45条第1号の適用を除いた原審判決の理由を説明するのに一部適切ではないが、教育公務員である国立大学教授が分科委員の職務に関して賄賂を受け取った場合、収賄罪が成立するという下級裁判所の結論は正当なものとして受け入れられ、被告人3、13人の上告理由など収賄罪における職務関連性や公務員議題規定の解釈に関する法理を誤解するなどの理由で判決に影響を及ぼした違法性はない。 建設技術管理法第45条第1号が違憲であるという主張に対して、建設技術管理法第45条第1号で地方委員会委員のうち公務員でない委員を刑法第129条から第132条までの規定を適用する際に公務員として議題する規定の趣旨とその内容などに照らしてみると、上記条項は刑法の明確性の原則に反するあるいは過剰禁止原則または平等原則を侵害するものと見ることはできない。 したがって、上記条項が憲法に違反して無効であることを前提とした被告人3、6の上告理由主張は受け入れられない。E。 その他の上告理由の主張について1）被告人1原審は、①被告人が公訴外1から授受した2,000万ウォンは、その名目とは異なり諮問料ではなく被告人に供与された賄賂であり、被告人もその金が○○産業の設計を審査するにあたって高い点数を与えてほしいという趣旨で渡されたことを十分認識できたと考えるのが妥当であり、 ② 被告人が共同被告人5から受け取った500万ウォンも被告人が分科委員に委嘱され、その任期が継続中の時、今後評価の相手になる可能性がある建設会社の職員から「今後も△△産業をよろしくお願いする」という趣旨で金を授受した以上、その金は被告人の分科委員としての職務と関連性があると見るのが相当だと判断した。原審判決理由を適法に採択された証拠に照らしてみれば、原審の上記のような判断は正当なものと納得でき、そこに上告理由主張のように論理と経験の法則に違反して自由審証主義の限界を脱したり賄賂罪における職務関連性に関する法理を誤解するなどの違法がない。2) 被告人2の記録によると、被告人が控訴理由で自首減軽を主張したことについて原審が自首減軽をせず、自首減軽の主張に対しても別途の判断をしなかった事実が分かるが、被告人が自首したとしても、自首した者に対しては裁判所が任意に刑を減軽できるだけであるため、原審が自首減軽をしなかったことや自首減軽の主張について判断しなかったからといって違法とは言えない(最高裁判所2011年12月22日宣告2011Do12041判決等参照)。 したがって原審判決には上告理由主張のように自首に関する法理を誤解して判決に影響を及ぼした違法などがあるとは言えない。3) 被告人3丁目）賄賂を授受するということは領得の意思で金品を授受することをいうので、賄賂とは知らずにこれを授受してから直ちに返還したり、贈賄者が一方的に賄賂を置いていくので後日機会を見て返還する意思でやむを得ず一時保管し返還するなどその領得の意思がなかったと認められる場合なら、収賄したとは言えないが、一度被告人が領得の意思で賄賂を受領した以上、後にこれを返還したとしても収賄罪の成立には影響がある
